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P. Becchi: “Lo sviluppo del diritto moderno. Il mito della legge semplice. Il processo di secolarizzazione ha davvero chiuso ogni porta alla trascendenza?”

Aprile 10th, 2012 by Giampaolo Azzoni

P. Becchi: “Lo sviluppo del diritto moderno. Il mito della legge semplice. Il processo di secolarizzazione ha davvero chiuso ogni porta alla trascendenza?”
In: “Osservatore Romano”, 10-11 aprile 2012.

Alla Facoltà teologica di Lugano si è tenuta una giornata di studio intitolata “Dio nelle costituzioni”. Uno dei relatori ha sintetizzato per il nostro giornale il suo intervento.
Il percorso che storicamente ha portato alla formazione dello Stato deve considerarsi strettamente intrecciato al più ampio fenomeno di disincantamento del mondo (Entzauberung der Welt) di cui parlava Max Weber. Con esso si intende quel processo di razionalizzazione che a partire dal Seicento ha coinvolto tutti gli ambiti dell’agire umano e che ha definito l’orizzonte della fondazione di un nuovo ordine scevro di elementi magico-sacrali e ritualistici, presentandosi, almeno in apparenza interamente laicizzato.
A tale processo epocale, non si sottrae il diritto: viene progressivamente eroso il consolidato sistema del ius commune, percepito come un ordine intrinsecamente valido, stabile e garantito, almeno idealmente, dalle istituzioni universali della res publica christiana, la Chiesa e l’Impero. Ma il processo di secolarizzazione ha davvero chiuso ogni porta alla trascendenza?
Ciò che intendo mostrare è come i testi giuridici della modernità, primo fra tutti il Codice civile come espressione del diritto civile borghese, siano il prodotto di una secolarizzazione che, in ultima istanza, non riesce a fare a meno di presentarsi in forme sacrali e di una legittimità che non riesce ad autolegittimarsi, e dunque ha bisogno di qualcosa che la trascenda.
La frattura dell’unità confessionale europea da un lato, e il processo di espropriazione politica dei ceti da parte del principe dall’altro, spingono all’abbandono di ogni prospettiva di fondazione al contempo universale e trascendente dell’ordine politico e a un processo che, superando la frammentazione tipica del pluralismo giuridico medievale, conduce alla concentrazione del potere di produzione normativa nelle mani del sovrano-legislatore.
L’accentramento giuridico e amministrativo propri dell’assolutismo politico, contribuiscono a definire la moderna metafora dello “Stato come macchina”. Il meccanicismo dominante nelle scienze naturali trova così una corrispondenza nella scienza politica, la quale è strettamente legata all’identificazione del diritto con la legge positiva.
E la positività del diritto trova la sua realizzazione in un corpo di leggi unitario prodotto da un potere unico ed esclusivo, che non ammette al suo interno forze concorrenti: lo Stato, appunto. La produzione giuridica è ora monopolizzata dal sovrano-legislatore. D’altro canto, la contemporanea ascesa di un nuovo soggetto sociale, la borghesia, richiedeva un nuovo diritto che tutelasse anzitutto la libertà della proprietà privata.
Furono questi i due pilastri portanti sui quali si edificò il Codice, il testo par excellence della modernità giuridica. Anticipato dalle diverse correnti giusnaturalistiche del XVII secolo, è principalmente attraverso di esse che il diritto naturale medievale, poggiato in ultima istanza su un fondamento teologico, è stato gradualmente sostituito dal diritto naturale moderno, fondato sulla ragione. Mediante un’opera di progressiva neutralizzazione della rilevanza pubblica della fede, il giusnaturalismo seicentesco con Grozio ha tentato di fondare un diritto interamente secolarizzato. Il punto di riferimento imprescindibile è qui la sua celebre affermazione della validità del diritto naturale etiamsi daremus non esse Deum. Per come si voglia interpretare questo passo, non vi è dubbio che la sfera profana venga resa autonoma da quella religiosa, ma autonomia non significa contrapposizione, esclusione e neppure, a ben vedere, completo distacco, tanto che il diritto naturale, “sebbene fluisca da princìpi interni all’uomo, tuttavia può essere ascritto a merito di Dio, in quanto egli stesso volle che tali princìpi esistessero in noi”.
Eppure, soprattutto a partire dagli anni Sessanta e Settanta del secolo scorso, la gran parte delle ricerche si è orientata nell’enfatizzare la radicale discontinuità di quel tipo di diritto, scaturito dalle moderne codificazioni, rispetto al diritto precedente.
Ora, se è pur vero che l’idea del Codice informa di sé la cultura giuridica moderna, quell’idea non è affatto moderna, ma, al contrario, affonda le sue radici nelle codificazioni dell’età tardo-antica. Il mito della legge semplice, con il connesso divieto di interpretazione e la conseguente mentalità legalistica, è tutt’altro che un prodotto dell’illuminismo giuridico. Era già presente nell’epoca giustinianea. E già in quella grande esperienza codificatoria è evidente il legame profondo tra diritto e religione. L’esigenza di intangibilità dei testi giuridici si fa strada nel mondo romano dopo che in quello cristiano si era affermata l’idea di fissare in forma canonica i Vangeli, distinguendoli da quelli cosiddetti apocrifi.
Che il diritto sia individuabile in documenti certi e stabili deriva, pertanto, dalla cura per il documento e la sua certezza propria della tradizione religiosa cristiana. Si impone nella cultura una nuova mentalità: alla libera “via dell’indagine” tipica del pensiero greco, cui in ambito giuridico possiamo far corrispondere l’idea dell’opinione liberamente formatasi dal giudice, si sostituisce il principio di autorità: l’autorità del testo.
Ma allora, in cosa consiste la novità del Codice moderno rispetto a questo suo illustre precedente? Il Codice moderno irrompe in un certo momento storico quale frutto maturo di una cesura che si manifesta nel Seicento all’interno dello spirito europeo. Il presupposto sia della scienza galileiana che del Deus sive Natura spinoziano - la conoscibilità di Dio attraverso la natura - rappresenta la svolta teologica parallela all’idea di un diritto conoscibile attraverso la ragione e dimostrabile more geometrico. Dio diventa, come voleva Galileo, un matematico, e il diritto un complesso meccanismo da studiare con lo stesso metodo proprio delle scienze naturali.
La fonte del diritto non doveva più essere ricercata nel Corpus Iuris giustinianeo, né tanto meno nelle diverse interpretationes che su di esso si erano sedimentate nei secoli della sua riscoperta. Fonte del diritto diventa ora la “natura delle cose” e compito dei giuristi non è più l’interpretatio, ma, in piena sintonia con lo sviluppo delle scienze naturali, la demonstratio.
Ma si è realizzato effettivamente questo progetto? Basta un cenno a Pufendorf e Leibniz per renderci conto che non si può non essere scettici sulla risposta da dare. L’originalissima distinzione introdotta da Pufendorf tra entia physica ed entia moralia dimostra, pur all’interno di un modello volontaristico, che per lui tutto il mondo umano è governato da leggi proprie, dotato di una sua propria razionalità diversa da quella del mondo naturale sottoposto alle rigide leggi della causalità. E se è pur vero che il diritto naturale valido per tutti gli uomini esclude la fede fondata su una rivelazione in cui solo alcuni credono, l’idea di un ordine giuridico presuppone comunque l’esistenza di un Dio creatore di un cosmo ordinato.
D’altro canto la Nova Methodus di Leibniz sottolinea con decisione la parentela tra il diritto e la teologia. Entrambi, il diritto e la teologia, come aveva già notato Carl Schmitt, hanno un duplex principium: la ratio (e perciò vi è una teologia naturale e un diritto naturale), e la scriptura (e cioè un libro contenente leggi divine o umane). Lex divina e lex humana rientravano così in una generale unificazione metodologica basata sul predominio della ratio sulla voluntas.
Da qui la rottura con il passato e l’idea, tipica delle concezioni giusnaturalistiche di quel periodo, di costruire un diritto razionale universalmente vincolante: non si trattava più di interpretare regole già date, ma di scoprire le regole universali della condotta umana. La porta per la critica dissolutrice del diritto romano era aperta.
Dopo aver dissacrato la tradizione, questo movimento è però sfociato esso stesso in una nuova forma di sacralità. Quella che, in realtà, era soltanto la voce della volontà sovrana si è rivestita di un’aura mistica: i codici moderni hanno indossato l’antica veste della sacralità, tipica dei testi sacri, sebbene non più in quanto espressione dell’onnipotenza di Dio, ma in quanto espressione di una nuova onnipotenza: quella del legislatore. Si pensi, esemplarmente, al Code civil napoleonico.
Così il paradosso del diritto moderno è quello di presentarsi come un fenomeno connesso al più generale processo di secolarizzazione che tuttavia, nel momento in cui con il Codice giunge al suo compimento, non riesce a sfuggire alla propria mitizzazione.
Frutto di una mentalità razionalista e di una ragione laica, il Codice assume le sembianze di un testo immodificabile, fissato in forma canonica, una sorta di catechismo per laici. Una volta che il diritto si è rivelato nel Codice non resta che trattarlo come una cosa sacra. Nato dalla contestazione dell’autorità della storia, finirà con l’imporre una nuova autorità, quella del sovrano-legislatore.
Ma il Codice non era solo l’espressione della volontà mutevole di quest’ultimo. Non era una creazione ex nihilo e neppure doveva finire nel nulla. Nato nel tempo, era stato fatto per durare nel tempo. Frutto della contingenza, aspirava a essere perenne. Da qui la sua sacralità. Il Codice era riuscito nell’impresa mirabile di far coincidere gli opposti: ratio e voluntas. E la ratio altro non era se non una forma secolarizzata della veritas. Auctoritas et veritas, in questa congiunzione sta il significato profondo della codificazione. La giustizia dell’uomo poteva ancora, in qualche misura, riflettere quella di Dio.
Se il principio di autorità del Codice ci aiuta a comprendere il positivismo giuridico formalistico che si sviluppò compiutamente nell’Ottocento, il secolo seguente, per contro, ha conosciuto una messa in discussione dei presupposti “sacrali” del Codice e del connesso formalismo.
Di contro al principio dell’applicazione meccanica del comando del legislatore viene riaffermata la “libera ricerca del diritto” da parte del giudice; al “costruito”, che è il diritto formale e artificiale, si affianca ora prepotentemente il “dato”, fonte reale del diritto costituito dai concreti rapporti sociali. Tutto ciò era già noto a Gény.
Ma è soltanto dalla seconda metà del Novecento in poi che si è assistito a una vera e propria perdita di centralità del Codice, fenomeno cui frequentemente ci si riferisce con l’espressione “decodificazione”. Con essa, si è inteso indicare quel processo di trasformazione profonda che ha coinvolto la centralità del ruolo del legislatore nell’ambito delle fonti di produzione del diritto e, conseguentemente, del ruolo della legge e, in particolare, del Codice. L’ideale, alla base del Codice, di poter regolare in senso completo e definitivo la realtà mediante un sistema di leggi generali e astratte, è progressivamente venuto meno, a seguito della sempre maggior importanza che una realtà sociale ed economica complessa ha finito per attribuire alle cosiddette leggi speciali.
Che la perdita di centralità del Codice trovi la propria ragione d’essere anche nella perdita di centralità politica del legislatore, della sua onnipotenza, è sin troppo evidente: il ricorso allo strumento della legislazione speciale, sempre più fitto, procede di pari passo con la frammentazione dei centri di decisione politica in lobbies, gruppi di pressioni, autorità indipendenti. Non c’è più, insomma, “un” luogo per la decisione sovrana. Il modello legge-Sovrano che per tanto tempo ha affascinato il pensiero politico ha perso la sua aura.
Eppure, anche se tutto ciò è stato interpretato in senso positivo come accrescimento di libertà e per aver tolto i giuristi da quel ruolo ancillare cui erano stati ridotti dai codici, non si può nascondere che il diritto, privato di quel faro che tutto illumina, abbia subìto una trasformazione il cui esito è forse solo oggi sotto gli occhi di tutti. Non vi è più alcuna verità da realizzare attraverso il diritto, ma soltanto un ordine da costruire artificialmente e sottoposto al dominio totale ed esclusivo della volontà. Auctoritas et veritas sono ora realmente contrapposti: Auctoritas, non veritas, facit legem. Nessuna legge ha più il privilegio dell’immodificabilità e dell’inviolabilità: tutto è contingente, congiunturale, negato alla durata. Il diritto positivo è lasciato solo, verrebbe da dire abbandonato da Dio.(©L’Osservatore Romano 10-11 aprile 2012)

Posted in filosofia del diritto, teoria generale del diritto, diritto naturale |

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